Она имела весьма широкое распространение и долгое время не сходила со сцены во многих странах, включая Россию, где ее особенно настойчиво поддерживал Трубецкой, определявший право как совокупность норм, предоставляющих и одновременно ограничивающих внешнюю свободу субъектов в их взаимных отношениях. Центральной фигурой среди сторонников этой теории считается Виндшейд, вокруг взглядов которого преимущественно концентрируются устремленные против нее критические аргументы.
Право в смысле правомочия или субъективного права состоит, по Виндшейду, в том, что правопорядок издает приказ об известного рода поведении и вручает этот приказ в свободное распоряжение тех, в чью пользу он был издан. Ему и предоставляется решать, воспользоваться ли этим приказом. Тем самым право сделалось его правом. Власть воли, господство воли, или, по выражению Виндшейда, дозволенности воли и есть субъективное право. Уже ознакомление с изложенной теорией объясняет и причины ее соответствия фритредерскому капитализму. Автономия собственности, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранной деятельности с перемещением центра тяжести на личную активность субъектов – все это полностью укладывается в рамки волевой теории и логически вытекает из ее содержания.
По мере приближения к концу XIX в. чаша весов все более склоняется к возможности государственного вмешательства в правовую сферу, и как только это начало происходить, волевая концепция отступила на задний план, уступив доминирующее положение теории интереса.
Иеринг, ее родоначальник, утверждал, в противоположность Савиньи, что право создается не помимо, а в процессе ожесточенной борьбы. Но так как исход всякой борьбы определяется преимуществом одной из борющихся сил, то право не могло бы восторжествовать, не опираясь на силу: политика права есть политика силы. Он обрушивается также на волевую концепцию, говоря, что если цель права в субъективном смысле состоит во власти воли, то лишенные воли, например душевнобольные, не могут иметь права. Но так как все-таки права за ними признаются, то, вероятно, потому, что не воля, а интерес составляет цель и предпосылку права, и, следовательно, права суть юридически защищенные интересы, или, как отмечал Муромцев, один из русских сторонников Иеринга, право соотносится с потребностями жизни, как средства к цели. А раз право есть юридически защищенный интерес, то с тем большей прочностью должны быть защищены юридически признанные интересы самого государства, и, как всеобщие интересы, они допускают в случае необходимости прямое государственное вмешательство в автономные отношения отдельных лиц.
Наряду с общей проблемой сущности права, буржуазные юристы должны были разрешить еще одну проблему – разделение их правовой системы на публичное и частное право. И это тоже вызывало ожесточенные споры.
Так, Савиньи проводил различие между ними по целевому признаку: в публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет подчиненную роль в отличие от частного права, где отдельный человек является целью сам по себе, и все обращенные к нему правоотношения относятся к его существованию лишь как средство. Ориентированная на удовлетворение общих или частных целей, концепция Савиньи соответствовала духу времени. Но, как говорили противники, Савиньи употреблял понятие цели, не разъясняя его, и это делало его теорию трудноприменимой.
Иеринг, следуя своей теории интереса, различал общий и частный интерес и, соответственно, разграничивал публичное и частное право. Но, по его мнению, одного интереса недостаточно для размежевания двух частей правовой системы. Соответственно частное право определяется как самозащита интересов, а публичное – как защита интересов по воле государства.
Ленель, сторонник волевой концепции Виндшейда, говорил, что всякое право ущемляет волю государства, а при посягательстве на частное право ущемляется также воля управомоченного лица. Нормы права приказывают устранять правонарушения. Но если последние посягают на частное право, требуется еще приказ управомоченного. Эта концепция, таким образом, отвергла интерес и волю, перейдя от сущностных компонентов к чисто формальным.
Еще более разительный поворот от сущности к формальным моментам – от предмета охраны к методу охраны – совершил Дернбург в начале XX в., избравший порядок охраны в качестве единственного критерия размежевания публичного и частного права. Там, где открыт путь гражданского процесса, речь всегда идет о нарушении частных прав.
Покровский, разделяя в принципе теорию способа защиты, пытается внести в нее некоторые элементы предмета регулирования: централизацию для публичного права и децентрализацию для права частного. Но что такое централизация и децентрализация, он так же не разъясняет, как и другие сторонники метода защиты.
