Трудно сказать, чего в приведенном суждении больше – социальной демагогии или правового нигилизма. Очевидно, что в какой бы пропорции не устанавливалась их дозировка, она сама по себе с достаточной красноречивостью свидетельствует и о специфике исторического периода, обусловившей появление идеи социальных функций, и о классовой природе практических потребностей, вызвавших эту теорию к жизни. С нею также сопряжено впервые появившееся в буржуазной юриспруденции отрицательное отношение к размежеванию публичного и частного в рамках правовой системы капиталистических государств. Помимо Дюги, выступили многочисленные его единомышленники – Вегер, Зинштеймер и др., рассуждения которых сводились к тому, что раз субъективные права уступают место социальным функциям, разделенность на публичное и частное с такой же неизбежностью должна смениться образованием единого социального права.
Непосредственным средоточием этого новоявленного единства объявляется область правового регулирования буржуазного хозяйствования в том виде, какой оно приобрело в годы Первой мировой войны и послевоенной разрухи. Вызванный войной переход от предпринимательской автономии к прямому государственному вмешательству в хозяйственные дела повлек за собой значительное расширение императивного правового регулирования деятельности капиталистических предприятий, сопровождаемое отказом от неограниченного права частной собственности и существенным сужением начала договорной свободы. Усмотрев в этом осязаемые признаки «социализации» буржуазного права, с наибольшей силой проявившиеся в военном и послевоенном законодательстве Германии, целый ряд видных представителей немецкой цивилистики 20-х годов (Гедеман, Румпф, Нуссбаум, Гольдшмидт и др.) используют их для критики традиционного противопоставления частного публичному, в качестве антипода такому противопоставлению выдвигается с необычной быстротой распространившаяся новая трактовка юристами нормирования буржуазного предпринимательства – теория хозяйственного права. Нельзя сказать, что у глашатаев этой теории наблюдалось полное единство взглядов. Для одних хозяйственное право не более чем критерий оценки целевого назначения некоторых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства, для других – это определенный методологический прием, позволяющий дополнить анализ действующих юридических норм изучением существующих при их господстве фактов социальной деятельности, для третьих – существенно обеспечиваемое хозяйственным правом многостороннее исследование крупных проблем хозяйственной жизни, неосуществимое в рамках сложившихся традиционных отраслей юридических знаний, и т. п.
Важно, однако, подчеркнуть, что в той же немецкой юриспруденции отстаивалось воззрение, объявившее хозяйственное право специфической ветвью законодательства, особой отраслью буржуазной правовой системы. Это воззрение, отчасти обязанное отдельным высказываниям Гедемана, с предельной последовательностью отстаивалось Гольдшмидтом в его появившейся в 1923 г. книге «Имперское хозяйственное право». Он различал хозяйство частное и общее (общественное). До тех пор, пока свобода усмотрения субъектов частного хозяйства остается ничем не ограниченной, оно продолжает быть прямой противоположностью общественному хозяйству. Поставленное же в урегулированное законом рамки, оно становится переходным этапом к общественному хозяйству и вместе с тем может быть объединено под общим понятием организованного хозяйства. Юридические нормы, установленные для организованного хозяйства, и образуют в своем единстве хозяйственное право.
Как и любая другая отрасль, хозяйственное право состоит из двух подразделений – Общей и Особенной частей. В Общей части определяются границы действия хозяйственного права и его основы. Сюда же входят нормы об учреждениях, ведающих хозяйственной жизнью, включая хозяйственные суды, а также о хозяйственных организациях, хозяйственном договорном и вещном праве. Особенная часть состоит из пяти разделов и решает специальные организационно-хозяйственные вопросы, возникающие в отдельных отраслях промышленности, земельном деле, а также в области торговли, ремесла и транспорта.
Гольдшмидт не отрицает того оправданного с позиций социальных функций факта, что различие между публичным и частным правом все еще сохраняется. Но он подчеркивает, что это различие возможно лишь за пределами хозяйственного права и, таким образом, в новых исторических условиях утрачивает свой глобальный характер. Что же касается самого хозяйственного права, то в нем представлены как частноправовые, так и публично-правовые элементы, и, следовательно, оно покоится не на противопоставлении этих элементов, а на их единстве.
