Таким образом, многочисленные теории о сущности права дополняются в буржуазной юриспруденции не менее многочисленными теориями о системе права, соединяющего воедино право публичное с правом частным. В последнем случае практика не испытывала трудностей, обусловленных разнобоем теорий. Они опирались на развитость законодательства. В первом же случае теоретический разнобой мог обусловить смешение права с правоспособностью, правосознанием, обычаями и др.
Социально-экономические преобразования конца XIX и XX вв. породили новые сдвиги в буржуазной правовой теории, порывавшие с теми стремлениями к идеалу, которыми закончила предыдущая философия и юриспруденция капитализма. Среди новых построений на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известные школы свободного права и, оказав влияние на юриспруденцию ряда стран, получили особенно широкое распространение во Франциии и Германии.
Приверженцы этой школы, неокантианцы по философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя формировать правовые нормы, адекватные потребностям быстро развивающейся действительности, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире «явлений» и обнаруживающему полную беспомощность перед миром «вещей в себе». Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикальное средство – раскрепостить судьбу от связующего действия мертвой буквы закона, предписав урегулирование юридических конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судейскому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигилистическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерное возвеличение своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское усмотрение объявлялось способным решить правовые коллизии, руководствуясь не правовыми, а различными иными критериями, собственный опыт судей (Канторович), обнаружение общественной ценности обсуждаемых отношений (Румпф), взвешивание сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности (Штампе), соответствие принятого решения взаимному уважению членов общества (Штаммрер), обращение к собственному жизненному опыту судьи после исчерпания всех моральных возможностей (Жени), а Эрлих довел концепцию свободного права до абсурда, объявив опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственно эффективным средством правового регулирования, призывая не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов. Реальное применение установок школы свободного права по вполне понятным причинам обнаружилось главным образом в судебной практике по гражданским и торговым (арбитражным) делам. Но эти установки не прошли бесследно и для буржуазного законодателя. Под их влиянием формируется знаменитый параграф 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г., установивший, что если законом не установлено никаких предписаний, судья должен поступать соответственно нормам обычного права, а если и они отсутствуют, – соответственно правилам, которые он сам бы установил в качестве законодателя. Рассматриваемая в законодательном плане, эта норма закрепила правило об аналогии. Но в своем непосредственном содержании она зиждется не на объективных критериях (принципы права, его основные начала), а всецело на судейском усмотрении. Это и позволяет утверждать, что за пределами предписаний, прямо выраженных в законе, Швейцарское гражданское уложение практически пошло по пути, проложенному школой свободного права, которая отличалась той особенностью, что свои удары по буржуазной законности наносит преимущественно в направлении норм объективного права. Точно такая же цель, но уже посредством атаки против субъективных прав, преследовалась двумя другими концепциями рассматриваемого периода.
Первая из них, известная под наименованием психологической школы права, хотя и сопрягается иногда с именами Ромини в Италии или Бирлинга в Германии, свое систематизированное изложение нашла в творчестве русского дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого, не только воплотившего ее в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомник «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». СПб., 1909, 1910), но и распространившего свои общие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институты и понятия (такие как субъект права, юридическое лицо и др.).
